公司存续是不是快倒闭了了-平商律政沙龙‖从公司的成立、存续、终止看股东争议解决

平商律师事务所近几年有大量股权争议的案子，作为学习法律者，尤其是商事法律的学习者需要对股权争议案件进行了解。今天，我把公司的成立、存续和终止中的股权争议进行串讲，主要想以公司发展的主线来贯穿平商律师事务所近年处理的有关公司争议解决的案件。

一、公司成立阶段的股东争议解决

我们在公司的成立阶段，主要是要做好股权投资协议、设立公司协议以及公司章程，在股东中途加入的情况下，还会有一个增资协议或者股权转让协议的问题。在权利义务上进行先行设置，要做足准备。

成立阶段是一个双方博弈的过程，或者说多方博弈的过程。因为要加入这个公司，或者说要和其他股东发起设立一个公司，一定会涉及到各方面的问题。那么这种权利义务划分。第一是份额的问题，第二是份额体现的权利问题，因为有的份额它不是完全的具有所有的权利，可以自行放弃一部分权利。在份额问题上，实践中设置5：5和3：3：3平权的状况十分少见，因为这会导致公司制度设计之初就因一些事项无法达成一致意见。平权的情况只存在于特殊情形下，比如夫妻之间。在份额体现的权利问题上，我们国内的许多知名公司对这些问题有一个安排，比如说只享有一个分红权，没有重大项目决策权，也根本就没有担保债权的权利。详细来说，就是只享有收益权，没有参与公司的决策权的问题。比如不能进行转让、不能对外担保、收益是可以固定的、收益也可以按比例等。那么关于公司成立中，除了我们说的股权以外，还有管理权。管理权主要体现在公司的人事权、业务安排权、财务管理权、投资权，以及公司重大项目的决策权上。

（二）公司存续阶段的股东争议解决

我们重点讲一下公司在存续期间的股权争议，存续阶段是股权争议的高发阶段，也就是大部分的股权争议都是在此阶段发生的，前述的成立阶段的争议只是一个伏笔，但是大量股权争议在存续期间得以发生的前提就是公司作为一个合格的主体即已经设立；或者股权已进行了转让，股东进入公司并在公司中享受到股权份额。

事实上，在公司存续期间会产生大量的股权争议，其中比较明显的争议就是代持问题。事实上，在公司存续期间并非所有的股东都是显名股东，它可能会产生一个代持关系，而这种代持原因很复杂，比如说有的是因为当事人不愿意公开，或者说当事人希望通过代持关系规避法律风险。不管什么原因，代持是客观存在的，我们现有的管理体系和司法解释都做了很多规定，实务中也有大量的案例赔偿制度。那么，在代持里面出现的问题主要有哪些呢？一个是被代持人的权利虚化，这种情况是比较常见的就是代持人上位，被代持人弱化，这样的纠纷不少最终的结果也多是实际的权利人败诉。代持协议约定不明确，导致被代持人的权利受侵害；还有一种情况是被代持人侵犯代持人的合法权益，比如说代持人帮忙代持可能要获得报酬即有的时候代持人和被代持人之间会产生劳务报酬，或者说涉及到运营的事情代持人支付了费用，被代持人应该支付相应的费用，再或者说因为代持关系产生刑事纠纷，如代持人在以被代持人的名义行使权利过程中产生违法行为，这个责任应由谁来承担？这个时候涉及到的违法行为很有可能触及到刑事犯罪。

所以，往往股东之间发生争议比较强烈时，彼此之间就会以这些举报刑事犯罪作为一种打击手段，很多股权争议解决案件发展到最后就变成了我们在看守所里会见客户了。可能昨天客户还在股东会上，今天就因为被举报虚开增值发票进了看守所。由此可见，很多管理权争议最后都发展成了刑事犯罪，跨越了民商法的范畴。

以大小股东争议为例，如果小股东在运营过程中很强势，控制了公司财务、运营管理以及主要业务等，往往就会出现大股东踢出小股东的情况。因为这个时候，虽然大股东投资很多，但他并未获得公司的控制权，反而是小股东逐渐获得了对公司的控制权，安排公司的人事等，甚至部分小股东还会做体外循环，在公司之外再设立一个公司。

以我们曾经做过北京中关村的一个高科技企业的案子为例，这是一个新三板上市的企业，经营状况非常好，但是公司盈利却越来越差。我们经过很长时间的调查发现，这个企业的大股东在国外，而小股东在国内，小股东控制了企业，在体外设置了很多企业，如劳务公司、上下游的供货商、关联的竞争企业等，而且小股东走的每一步都把财务方面做得非常漂亮，每一道都开了发票。

这种情况从法律上来讲，可能并不涉及犯罪，因为每一笔交易都是真实的；但是从事实上来讲，我们大量的利润确实都被这些体外循环的公司拿走了。所以这就对我们律师提出了一个要求：要么就代表大股东的利益，突破这些体外循环的公司，对侵害公司利益的行为主张其构成刑事犯罪；要么就代表小股东的利益，对涉及的义务进行一个科学的设置，从法律层面保障交易安全。比如说在财务层面保障交易正常，有合同、发票以及相关流水等。这样即便是东窗事发，大股东也很难证明小股东的行为有不法之处。

所以我们做律师是双面的，在争议过程中没有绝对的对错，我们要根据法律规定和案件证据来判断；当然，当事人的委托也不容忽视，因为律师的权利来源于授权，这个过程是一个授权参与的过程，所以律师当然要根据当事人的委托来对利益安排进行设置。所以，在管理的过程中，股权争议的表现形式和类型是十分多样的。从控制权来讲是控制权的股东和无控制权的股东的争议；从内外关系来讲，有内部股东和外部股东的争议。

总之，在存续期间发生股权争议会产生很多结果，要么发生股权转让，要么两败俱伤公司半死不活甚至解散，要么大股东吞并小股东，要么小股东退出等。最终的结果就是公司的整个品牌以及股权架构、管理体系受到了重大影响。

（三）公司终止阶段的股东争议解决

第三个问题是关于公司的终止，也就是公司在终止阶段产生股权争议。这个问题在法律层面表现形式有很多，如破产、股权转让、外部股东洗牌、各方协商清算或者诉讼解散等。协商清算进行公司注销是一个比较好的结果，但是这种情况却很少；我们看到的多是诉讼解散，比如说因公司不分红或者公司僵局等提起解散公司之诉；当然，股权转让、外部股东介入或者极端情况下资不抵债破产等也是存在的。

以我们所办的两个案例为例，一个案例就是我们现在办的某一个国企的案子，在这个案子中，大小股东进行了一个比较愉快的协议，但是在股权转让过程中也出现了争议。因为作为文创企业的国有企业，要在产权交易所进行交易，我们卡在了文创产业产权交易所这个环节。小股东就股权在文交所交易环节不配合，设置了很多障碍。讲这个案例是因为我想告诉大家公司在终止阶段也会产生其他的问题，比如说产权交易问题、钱的问题。当然破产的问题也存在，如果走向破产，企业的性质又比较特殊的话还会涉及行政法的问题。还有一个案子涉及到证券公司，证券公司是不能够随便破产的，它的破产需要证监会的审批，所以它不仅仅是一个我们商事法的破产案子，也涉及到有关的金融证券管理问题。

目前为止，我从公司的成立、存续、终止三个方面简单地描述了一下我们律师事务所在承办这种股权争议案件中产生的一些业态。成立阶段我们要做好公司的基础性设置，比如说股权架构等；存续阶段产生的股权争议，我们要穷尽诉讼手段和非诉讼手段甚至其他其他手段；终止阶段，公司看似奄奄一息但也有可能死灰复燃，有时候可能有关当事人会主张债权会议违法、有关的执行措施无效等（从这个角度看，我们国家的破产法及相关执行措施很大程度上已经司法化了）。比如说，我们有个案子已经审理结束，开始进行评估拍卖了，但是当事人的配偶以拍卖的房产系夫妻共同财产，拍卖违法为由提起执行异议。但是我们坚持往下抓，启动了一个复议程序同时提起了执行异议之诉。事实上，我们国家关于夫妻共同债务的规定是很模糊的，关于夫妻债务立法的规定过程也是一个摇摆和不确定的过程，以前是夫妻双方在关系形成期间产生债务就是夫妻共同债务；后来约定是夫妻关系存续期间，如果一方不能证明这个债务是用于家庭以外的开支的就是共同债务；现在规定债权人负有举证责任，如果债权人不能证明财产是用于夫妻关系存续期间的家庭开支，那就法院不予支持。所以像婚姻法之类的小法也会对我们股权争议的解决产生巨大影响。透过这案子我们能看出来，原来婚姻法也会对商事法律产生巨大的冲击。

以上，是我从公司的成立、存续、终止三方面讲述了公司股权争议的解决，以成立、存续、终止这条主线来解决股权争议更好更快的找到切入点。同时，我们还要加强相关的部门法的学习，善于进行理性的思考，只有这样，我们才能在股权争议的案件里面更好地把握先机。事实上，我一直在主张的就是，基于公司成立、存续、终止这条主线，建立一个多部门多角度多结构的控制公司风险的方式进行思考。很多时候正是因为缺少了这种思考方式，使律师工作在运行环节出现失误。 比如说我们在公司的股权争议过程中，团队成员不会开会，不了解会议流程，以及会议决策机制。我们要学会开会，开会开得好就可能使股东争议成为“和谈”，解决问题。那么问题来了，我们该如何开会？第一是开会的流程：首先要开股东会，形成董事会；再开董事会确定董事长等。第二是决议形成的流程：首先要提前15天通知，其次到会的人数和表决机制要符合法律法规和公司章程，然后才能作出决议。通过一系列流程，最终实现换掉“君王”的目的。但是在目前很多股权争议的案子里，换掉“君王”这个过程根本就没有走好，整个过程只是仓促地往前推，最后发现决议违法，法定代表人的更换错误等。

谢谢大家！

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